ChongMingS.COM崇明網訊 2005年7月，王先生進入一家通訊公司從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；S、A、C(C1、C2)等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。王先生原在該公司分銷科，2009年1月后因分銷科解散，轉崗至華東區從事銷售。
2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王先生的考核結果均為C2。用人單位認為，王先生不能勝任工作，經轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。
2011年7月27日，王先生提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委做出裁決：用人單位支付王先生違法解除勞動合同的賠償金額36596.28元。用人單位不服，故于同年11月1日訴至法院。一審法院審理后，判決用人單位一次性支付王先生違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。雙方均未上訴。
【爭議】企業采取末位淘汰制考核勞動者，企業能否以“不能勝任工作”為由“淘汰”職工？
【解讀】《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條規定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
從這些規定可以看出，用人單位單方解除勞動者勞動合同，需要法定理由。勞動者在單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此解除勞動合同。那么，用人單位根據其特點，在規章制度中設置相應的嚴重違紀單方解除勞動合同的規定，是否可行？當然可行。但規章制度必須符合程序合法、內容合法和履行合法這些要素。“末位淘汰制”并非職工嚴重違紀，是勞動者的勞動能力范疇，兩者不可混淆。
此案也提醒用人單位，在制訂績效考核體系和內部管理規章制度時，必須從維護和諧勞動關系出發，必須依法有據。
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