ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 讀者卓先生來信咨詢：我是一家小型餐飲公司的老板，2017年我承包了青浦某旅游景點附近的一家餐廳，并招聘兩名廚師做當(dāng)?shù)靥厣耍隙【褪瞧渲兄弧?/div>
因為我們是旅游景點的餐廳，周末生意最好。當(dāng)時我和他約定每周工作6天，每月工資1萬元，包括周六的加班工資。周日休息由幾位廚師自己協(xié)商錯開在平時輪休。餐廳上午不開門，我和老丁約定他只要在十一點來就可以了。午市和夜市之間還有三個小時空檔，他可自行安排休息，晚上基本10點關(guān)門下班。
上個月，我的資金鏈出現(xiàn)了一點問題，沒能及時發(fā)放工資。有幾個員工鬧了起來，老丁也跟著起哄。我籌到錢后就馬上發(fā)放，老丁工資比較高，我和他商量是否能分期付。他不同意，還提出了更高的要求。他說他每天中午進單位到晚上10點離開都應(yīng)該算上班，要求我按此標(biāo)準(zhǔn)再補足其平時及雙休日延時加班的工資差額。
我認(rèn)為我們當(dāng)時約定其月薪1萬元已包括了加班費，而且他是廚師，午市和夜市之間可以休息，他要我支付這三個小時的加班費太沒道理了。請問，老丁主張加班費合法嗎？
喬法官回復(fù)：休息權(quán)是一項基本人權(quán)。為維護職工的休息權(quán)利，調(diào)動職工的積極性，同時確保企業(yè)生產(chǎn)、工作任務(wù)的順利完成，國家對勞動者的工作時間有明確規(guī)定，即勞動者每日工作8小時，每周工作40小時。因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點的限制，不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的用人單位，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以實行其他工作和休息辦法。
用人單位安排勞動者加班的，每月工作日加班、休息日和法定休假日加班的總時數(shù)不得超過36小時。在司法實踐中，我們遇到涉及加班費爭議的案件往往焦點集中在加班時間的認(rèn)定以及具體金額的計算方面。有些勞動者拿著出入單位的門禁記錄要求確認(rèn)在單位期間均為加班時間。
對此，我們通常認(rèn)為工作時間是勞動者為用人單位履行勞動義務(wù)而從事勞動的時間。而加班是勞動者在正常勞動時間之外接受用人單位安排繼續(xù)從事勞動，其并非單純的時間經(jīng)過，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐。
在司法實踐中判斷是否屬于加班以及確定具體加班時間時，往往還需結(jié)合勞動者崗位的情況、單位的業(yè)務(wù)特點以及報酬的給付標(biāo)準(zhǔn)、勞動強度等來綜合認(rèn)定、酌情確定。
餐飲行業(yè)有其特殊性，確實存在需要雙休日工作的情況，對此，企業(yè)應(yīng)合理安排勞動者換休。
從你們的約定看，老丁是屬于實行標(biāo)準(zhǔn)工時制的人員，其雙休日中的一天沒有換休應(yīng)屬于加班。至于平日，因其在午市和夜市之間有三小時可自行休息，該三個小時其并未提供勞動，其要求計算該期間的加班工資確實依據(jù)不足。
至于約定月薪中包括加班工資，勞動者是否還能再主張加班費。對此，筆者認(rèn)為需結(jié)合具體情況來判斷。
雙方如明確工資中包括加班工資并約定了工資基數(shù)的，應(yīng)核算用人單位是否足額支付加班工資，未足額支付的，應(yīng)當(dāng)補足差額；
用人單位與勞動者約定月薪中包含了加班工資，但未約定工資基數(shù)的，如其工作時間較為固定，則按雙方確定的固定工作時間計算月薪中包含的加班工資，如按此折算得出勞動者法定工作時間工資不低于最低工資，該約定即應(yīng)認(rèn)定為有效，勞動者不得再主張加班工資。
如按此折算得出勞動者法定工作時間工資低于最低工資，則用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補足加班工資差額。當(dāng)然，在司法實踐中也存在約定月薪中包含了加班工資，但工作時間不固定的，此時的加班工資計算就較為復(fù)雜，通常需考慮各方面的因素進行綜合考量。
根據(jù)你所述，你與老丁約定了月薪總額中包括加班工資，且工作時間較為固定。經(jīng)折算后老丁的法定工作時間工資亦遠(yuǎn)高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，其薪酬標(biāo)準(zhǔn)也符合市場規(guī)律。
從尊重當(dāng)事人合意的角度看，老丁再主張加班工資確實依據(jù)不足。由此可見，不是約定了月薪中包含加班工資就可以一勞永逸了。希望你們單位在今后用工過程中，與勞動者約定明確并解釋清楚，避免矛盾再次發(fā)生。
（喬蓓華，上海市第二中級人民法院民三庭副庭長，2017年獲評全國優(yōu)秀法官）
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