ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 讀者卓先生來信咨詢：我是一家小型餐飲公司的老板，2017年我承包了青浦某旅游景點附近的一家餐廳，并招聘兩名廚師做當(dāng)?shù)靥厣耍隙【褪瞧渲兄弧?/div>
因為我們是旅游景點的餐廳，周末生意最好。當(dāng)時我和他約定每周工作6天，每月工資1萬元，包括周六的加班工資。周日休息由幾位廚師自己協(xié)商錯開在平時輪休。餐廳上午不開門，我和老丁約定他只要在十一點來就可以了。午市和夜市之間還有三個小時空檔，他可自行安排休息，晚上基本10點關(guān)門下班。
上個月，我的資金鏈出現(xiàn)了一點問題，沒能及時發(fā)放工資。有幾個員工鬧了起來，老丁也跟著起哄。我籌到錢后就馬上發(fā)放，老丁工資比較高，我和他商量是否能分期付。他不同意，還提出了更高的要求。他說他每天中午進單位到晚上10點離開都應(yīng)該算上班，要求我按此標(biāo)準(zhǔn)再補足其平時及雙休日延時加班的工資差額。
我認為我們當(dāng)時約定其月薪1萬元已包括了加班費，而且他是廚師，午市和夜市之間可以休息，他要我支付這三個小時的加班費太沒道理了。請問，老丁主張加班費合法嗎？
喬法官回復(fù)：休息權(quán)是一項基本人權(quán)。為維護職工的休息權(quán)利，調(diào)動職工的積極性，同時確保企業(yè)生產(chǎn)、工作任務(wù)的順利完成，國家對勞動者的工作時間有明確規(guī)定，即勞動者每日工作8小時，每周工作40小時。因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點的限制，不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的用人單位，按照國家有關(guān)規(guī)定，可以實行其他工作和休息辦法。
用人單位安排勞動者加班的，每月工作日加班、休息日和法定休假日加班的總時數(shù)不得超過36小時。在司法實踐中，我們遇到涉及加班費爭議的案件往往焦點集中在加班時間的認定以及具體金額的計算方面。有些勞動者拿著出入單位的門禁記錄要求確認在單位期間均為加班時間。
對此，我們通常認為工作時間是勞動者為用人單位履行勞動義務(wù)而從事勞動的時間。而加班是勞動者在正常勞動時間之外接受用人單位安排繼續(xù)從事勞動，其并非單純的時間經(jīng)過，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐。
在司法實踐中判斷是否屬于加班以及確定具體加班時間時，往往還需結(jié)合勞動者崗位的情況、單位的業(yè)務(wù)特點以及報酬的給付標(biāo)準(zhǔn)、勞動強度等來綜合認定、酌情確定。
餐飲行業(yè)有其特殊性，確實存在需要雙休日工作的情況，對此，企業(yè)應(yīng)合理安排勞動者換休。
從你們的約定看，老丁是屬于實行標(biāo)準(zhǔn)工時制的人員，其雙休日中的一天沒有換休應(yīng)屬于加班。至于平日，因其在午市和夜市之間有三小時可自行休息，該三個小時其并未提供勞動，其要求計算該期間的加班工資確實依據(jù)不足。
至于約定月薪中包括加班工資，勞動者是否還能再主張加班費。對此，筆者認為需結(jié)合具體情況來判斷。
雙方如明確工資中包括加班工資并約定了工資基數(shù)的，應(yīng)核算用人單位是否足額支付加班工資，未足額支付的，應(yīng)當(dāng)補足差額；
用人單位與勞動者約定月薪中包含了加班工資，但未約定工資基數(shù)的，如其工作時間較為固定，則按雙方確定的固定工作時間計算月薪中包含的加班工資，如按此折算得出勞動者法定工作時間工資不低于最低工資，該約定即應(yīng)認定為有效，勞動者不得再主張加班工資。
如按此折算得出勞動者法定工作時間工資低于最低工資，則用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補足加班工資差額。當(dāng)然，在司法實踐中也存在約定月薪中包含了加班工資，但工作時間不固定的，此時的加班工資計算就較為復(fù)雜，通常需考慮各方面的因素進行綜合考量。
根據(jù)你所述，你與老丁約定了月薪總額中包括加班工資，且工作時間較為固定。經(jīng)折算后老丁的法定工作時間工資亦遠高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，其薪酬標(biāo)準(zhǔn)也符合市場規(guī)律。
從尊重當(dāng)事人合意的角度看，老丁再主張加班工資確實依據(jù)不足。由此可見，不是約定了月薪中包含加班工資就可以一勞永逸了。希望你們單位在今后用工過程中，與勞動者約定明確并解釋清楚，避免矛盾再次發(fā)生。
（喬蓓華，上海市第二中級人民法院民三庭副庭長，2017年獲評全國優(yōu)秀法官）
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