ChongMingS.COM崇明網訊 近年隨著互聯網經濟的快速發展，物流快遞員、家政服務員、護工護理員、網約送餐員、貨運駕駛員等新興從業群體大量涌現，促進了社會生活方式轉變，拉動了市場消費，擴寬了就業渠道……當新業態漸變為“新常態”，其用工關系卻依然混亂，缺乏規范的甄別標準，致使從業人員的合法權益有一種“說不清，道不明”的感覺。

據統計，滬上新業態從業者至少有170萬人。本市工會組織依托街鎮級區域性、行業性工會，目前已對新業態的企業、員工進行有效覆蓋。由市總工會提出的專項議題被審議通過，《靈活就業群體工會會員專享基本保障》于今年起施行。

案例回放：兩案相似判定勞動關系大不同

同為快遞業員工，同樣發生交通事故，但在案件審理中，對判定勞動關系上產生了不同結論，勢必會影響判決結果。究其原因，還是缺乏一把標準“尺度”。

【案例1】2018年6月6日，北京市海淀法院審結了一起案件，該案系“互聯網+”用工模式下，快遞員與互聯網平臺間是否建立勞動關系的新型糾紛。

經法院調查，同城必應科技公司（以下簡稱：同城必應）為“閃送”平臺的運營方。李先生自主下載“閃送”APP并注冊成為閃送員，自2016年5月29日起開始接單，不料7月24日在閃送業務時發生交通事故。李先生訴請要求確認2016年5月29日至2017年3月30日期間與同城必應存在勞動關系。同城必應辯稱雙方間為合作關系，并主張公司業已為李先生等閃送員投保商業保險。

法院經審理查明：李先生下載“閃送”APP并注冊成為閃送員，自行購買配送車輛,在平臺上搶單后從事快遞配送服務。李先生無底薪，每單配送收益的80%歸其所有，計入APP賬戶內，剩余20%歸屬“閃送”平臺。平臺對李先生無工作量、在線時長、服務區域方面的限制和要求，但對每單配送時間有具體規定，例如超時、貨物損毀的情況下處以罰款。閃送員不得同時為其他平臺提供服務。

法院經審理后認為：法律關系的性質，應根據事實審查認定，當事人不能以協議約定的方式排除《勞動法》之適用。“閃送”平臺的經營模式為通過大量提供貨物運輸服務來獲取利潤，故平臺的運營公司同城必應不是一家信息服務公司，而是一家從事貨物運輸業務經營的公司，閃送員的作用在于提供貨物運輸服務，使同城必應得以履行貨物運輸合同中運輸貨物的合同義務。本案中，同城必應對招聘的閃送員做出要求，即在進行閃送服務時需佩戴工牌，按照服務流程的具體要求提供服務。擔任閃送員期間李先生未從事其他工作，所獲報酬是他的主要勞動收入，故同城必應與李先生之間具有從屬性，雙方間屬于勞動關系。

【案例2】在這一起快遞員發生交通事故，江西省樂平市人民法院的一位法官認為用工關系是承攬關系。

李某在一家快遞公司工作，工作內容為李某自備交通工具，每天上午9點按規定到公司領取其所負責區域的快遞并送達下去。報酬為每送達一件快遞公司支付一元，沒有保底工資。2010年9月16日，李某在送達快遞的途中被汽車撞傷，花費醫藥費86532元，經鑒定為傷殘4級。李某向快遞公司要求支付醫藥費并給付工傷待遇，但快遞公司拒絕。李某申請勞動仲裁，但勞動爭議仲裁部門以李某與快遞公司不存在勞動關系為由不予受理。2011年3月，李某向法院起訴，要求快遞公司支付醫藥費并給付工傷待遇。

這位法官認為，李某與快遞公司之間是民事關系中的承攬關系，而非勞動關系。其理由如下：

所謂勞動合同是勞動者與用人單位之間確定勞動關系、明確雙方權利義務的協議。對于勞動關系的特征，一般認為有四性：從屬性、繼續性、專屬性以及個別性與集體性。其中，從屬性是勞動關系的最大特性，一切有別于傳統民法理念的勞動法理念，均是承認此觀念而展開，因此，對于勞動關系的認識必須以從屬性為前提，方能掌握其方向。相關專家又將從屬性一分為二，即人身的從屬性和經濟的從屬性。然而，所謂勞動關系的從屬性，又依據什么標準來具體判斷，目前我國理論界和實務界對此鮮有論及。

具體到本案，認定原、被告雙方之間是否存在勞動關系，有關專家認為，“主體雙方是否具有從屬關系，即雇工是否在雇主的指揮監督下勞動”是關鍵。也就是說，“要看工作地點、工作時間等是否由雇主單方決定”。

對此，這位法官有不同的看法。他認為，實踐生活中，承攬關系的工作地點和工作時間由定作人確定的并不少見，比如裝修，地點在定作人指定的地點，即定作人的房屋內，時間即進場時間和完成時間一般均有要求，但這是典型的承攬關系。本案中，原告自備運輸工具，對送快遞任務的安排有很強的自主權，并非像單位建立勞動關系的員工一樣，隨時聽從單位的調遣，雖然原告的工作時間和路線相對固定，但并不能由此認定被告對原告的勞動過程實行了指揮監督。另外，從發放工資來看，被告向原告發放勞務報酬，以件為單位，與勞務付出具有對價性，不含工齡補貼，這與一般勞動者領取的工資在性質上并不一樣。所以，雙方的關系不符合勞動關系的基本特征，不屬于勞動關系。

10多年來，法律部門甄別判斷勞動關系，主要就是依靠《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞部發（2005）15號]，而該“通知”對用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備三種情形的，可以確定勞動關系成立。其一，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；其二，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；其三，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

也就是說，判斷勞動關系是否成立，主要是認定企業與勞動者之間是否存在從屬性，包括是否存在人身、經濟以及組織上的隸屬性。人身從屬性主要指勞動者在與用人單位建立勞動關系后，將其人身在一定限度和范圍內交給了用人單位進行管理，勞動者需遵守勞動紀律及內部規章制度約束(如考勤、考核、獎懲、工作慣例等)。經濟從屬性體現于勞動者通過勞動向用人單位換取報酬的交換關系；組織從屬性則是指勞動者在由用人單位組織勞動，承擔勞動風險。

實事求是地說，2005年前后，確實有很多企業特別是制造業企業使用勞動者并未簽訂勞動合同。適時出臺這一“通知”，對甄別判斷企業與勞動者雙方是否存在勞動關系，確實起到了“關鍵性”作用。但2008年以來，隨著《勞動合同法》的施行，企業不簽勞動合同將受到懲罰的新規使勞動合同簽約率大幅提高。但隨之而來的問題是，新業態出現后，勞動關系較為復雜多樣，到底哪些是勞動關系，哪些不是勞動關系？目前尚無新的標準尺度，就上述兩個案件來說，法律部門沿用了該“通知”作為解釋和依據。但是專家們尚存分歧，莫衷一是，這讓企業和勞動者更難取決了。

我們肯定“通知”第一條在認定事實勞動關系方面所設定的條件。從屬性是勞動關系區別其他關系的最大特征，也是認定主體之間是否構成勞動關系的主要特征。至今它仍然擁有強大的生命力，是判斷勞動關系存在與否的要件，但時下的新業態用工方面存在“松散型”、“承包型”、“合作制”等各種類型，也對“通知”第一條所設定的“認定條件”提出了挑戰。

當然，就像一棵樹上結出的果子，沒有一個是完全相同的。表面上看似一樣的兩個案子，由于事實、舉證、答辯、觀點等各個環節的不同，會產生不一樣結果。上述兩案正是由于這些差別，才導致最終裁決的差異。

事實上，對新業態勞動關系的認定問題，法律部門一直十分關注并積極探索。2018年廣東、上海兩地公布的執行口徑很有代表性。

2018年7月18日，廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會印發《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》指出：“網絡平臺經營者與相關從業人員之間的用工關系性質，原則上按約定處理。如雙方屬于自負盈虧的承包關系或已訂立經營合同、投資合同等，建立了風險共擔、利益共享的分配機制的，不應認定雙方存在勞動關系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。”

2018年8月15日，由上海市高級人民法院民一庭牽頭，市人社局法規處、市勞動人事仲裁院、市律師協會勞專委、市檢察院民行處、市總工會維權中心六部門參加的第四次勞動爭議聯席會議在市高級人民法院召開。

會后印發的會議紀要指出：“外賣平臺公司與外賣人員之間既有可能存在勞動關系，也有可能不存在勞動關系，應當根據勞動關系的認定標準，并結合具體案情進行認定。”

顯然，兩地條款的基調還是有所區別。廣東把雙方合意作為認定勞動關系的關鍵因素之一。對此，有關專家認為，盡管勞動者與用人單位之間的隸屬性是勞動關系的本質屬性，但從主觀和內存的角度審視，勞動合同就是雙方就勞動和報酬達成的合意。所以合意是勞動關系成立的重要因素，可以作為認定勞動關系的標準之一。但也有專家認為，如果經濟產生波動，尤其是人力市場供需失衡時，雙方合意也可能變成“一家獨大”。

對于這個問題，上海法院和勞動仲裁部門一直沒有形成書面文件，但是相關調研和內部討論一直沒有斷過。

為進一步了解新業態用工關系，本期勞權周刊邀請了上海昭華勞動保障咨詢服務有限公司董兆華咨詢師。他就當前新業態用工方式予以深入的辨析。

董兆華認為，目前新業態的用工方式大致可分為7種形態。

1、直接用工關系

該類從業者，一般由企業直接使用，比如平臺型企業的辦公人員、后勤人員等，包括只為一家平臺型企業服務，具有人身、組織和經濟從屬性的快遞人員等，無論是否簽訂勞動合同，只要當事雙方均符合法律、法規規定的主體資格，應認定其為勞動關系。

2、間接用工關系

該類從業者，主要由派遣單位派遣至用工單位工作，接受用工單位的管理，遵守用工單位的規章制度等。在新業態中，這類人員主要是各類物流快遞員、長途運輸人員等。

按其用工關系劃分，這類人員隸屬于勞務派遣公司，其應與勞務派遣公司形成勞動關系，但須注意的是，按相關規定，用工單位所使用的勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的10%，否則，就有違法用工之嫌。同時，如果用工單位給被派遣人員造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

3、業務外包中的用工關系

業務外包，是指用人單位將一部分非核心業務的生產、經營、服務等委托給承攬單位，承攬單位以完成產品的生產、服務的提供，來獲得相應報酬的一種活動。新業態中，不少平臺型承接業務的企業，都采用這種用工方式，其特點一般為“單位對單位”。因此，如果是承攬分包業務的單位使用的勞動者，其勞動關系當屬承攬業務單位。

現實的問題在于，新業態業務分包中，產生了“單位對個人”這樣的現狀，這就需要引起法律部門的重視，對其用工予以界定。

4、業務承包中的用工關系

在新業態企業中，不少企業將其業務按片區劃分，交給單位或個人承包。比較典型的，就是快遞公司下屬的各片區負責人，承包片區內業務，或使用企業招用人員，或自行招用人員。

承包經營與承攬還是有著本質上的區別。在承包經營合同中，發包人居于主導地位。承包人承包的是發包方生產經營項目的部分或全部，是發包方生產經營的重要組成部分。這些經營項目，本應由發包人自己組織完成，變為依法委托承包人代為組織進行。承包人在開展生產經營活動中是以發包人的名義進行。發包人從承包經營中獲取利潤，對承包經營活動承擔相應的法律責任。在承攬合同中，承攬人與定作人是一種完全平等的民事關系。定作人提出定作的要求，由承攬人自主完成。在這種商品經濟關系中，定作人處于消費者的地位，承攬人則是商品或服務的提供者。承攬人以自己的名義完成承攬的項目。定作人在承攬活動中只能取得消費品或享受服務，不能直接獲取利潤。

基于此，同是勞動者的第三方在參與承包經營勞動和承攬項目勞動中的用工關系也不一樣。在承包經營勞動中，如果承包人具有用工主體資格，由其聘用的勞動者則與其形成勞動關系；如果承包人不具有用工主體資格，基于承包經營業務是發包方生產經營重要組成部分的認識和相關法律聯系，可以推定承包人聘用的勞動者與發包方形成勞動關系。而在承攬項目勞動中，如果承攬人具有用工主體資格，由其雇用的勞動者則與其形成勞動關系；如果承攬人不具有用工主體資格，由其雇用的勞動者則與其形成勞務關系。

5、多層轉包型用工關系

目前新業態企業特別是平臺信息型企業，除了掌握“端口”外，將信息帶來的一系列生產、服務等，轉包給其他企業或個人。而其他企業或個人，又采取層層轉包、分包方式，將承接的全部業務或部分業務，再轉給其他企業或個人，從而形成了錯綜復雜的多層轉包用工關系。

對多層轉包中的用工關系的認定，應當參照第四種用工關系中的原則處理。

6、兼職用工關系

當前新業態企業中，如各種打車類、代駕類企業所使用的人員，只要符合設備規定和駕駛證照規定等，就可以接單。而不少從業者已與其他用人單位建立了勞動關系，簽訂了勞動合同，其主要是利用業余時間從事該工作，因此，這類從業者與相關平臺（單位）之間應該屬于勞務關系。

7、一人承接多家平臺業務型用工關系

目前，有些新業態企業主要是發布信息，從業者通過自備手機，以APP為界面，訂單為紐帶，通過“搶單”形式，承接服務業務。這類從業者，無論是全職還是兼職，均應視為承攬業務的勞務關系。