ChongMingS.COM崇明網訊 競業限制是指限制勞動者到與用人單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。
在上海全面建成具有全球影響力的科技創新中心的背景下，不僅要充分發揮企業家在推進創新和成果產業化中的重要作用，而且要打通人才便捷流動、優化配置的通道。
勞動合同法創設競業限制制度的目的，在于保護用人單位的商業秘密和與知識產權相關的秘密，同時亦對該種保護設置一定條件的限制，以平衡勞動者的就業權和勞動權。
本市近年來案件數呈上升趨勢。2019年6月27日，上海市高院和上海市人社局聯合發布《2016-2018上海市勞動爭議典型案例》，其中有1例競業限制案。6月28日，靜安區法院發布《2018年度勞動爭議十大典型案例》，其中亦有一例競業限制案。去年上海市浦東新區人民法院發布《2017年度十大典型案例》，其中有兩例競業限制案。
此外，上海一中院曾對2015年1月至2018年3月期間審理的競業限制糾紛案件進行梳理分析，并選取了5件具有代表性的案件予以發布，其中《海舟公司與余某競業限制糾紛上訴案》與今年上海市高院發布的競業限制案實為同一案件，即訴訟金額高達2300余萬元的“競業限制第一案”。
以上權威部門發布的競業限制典型案例中，有哪些新的亮點呢？
關注一：競業限制的主體和范圍
根據《勞動合同法》的規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員一般是指用人單位從事決策和管理事務的人，包括經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書以及公司章程規定的其他人員。
高級技術人員一般指在用人單位處于關鍵技術崗位的人員如工程師、技術總監、高級研發人員。對于其他知悉用人單位商業秘密的人員，法律界定不是很清晰，實踐中一般包括文秘人員、檔案保管人員、財務人員、市場計劃與營銷人員、公關人員、法務人員等。
在靜安區法院發布案例中，《競業限制協議》明確約定葛某系“骨干員工”，可接觸保密信息，法院認定“該協議應自雙方簽署之日即發生法律效力”。
通常情況下，競業限制協議系由用人單位與勞動者簽訂，但在勞務派遣這種雇傭與用工相分離的特殊用工情形下，商業秘密和與知識產權相關秘密的所有者和知悉者通常為實際的用工單位和被派遣勞動者，該二者之間簽訂競業限制協議是否有效？
上海市浦東新區人民法院發布的《唐某與上海某信息科技有限公司競業限制糾紛案》指出：“勞動者與用工單位約定競業限制義務的，勞動者應予履行。”
外國人在中國就業的，除在最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生等方面適用國家有關規定外，當事人履行其他勞動權利義務，可按當事人之間的書面勞動合同、單項協議等予以確定。
上海市一中院發布的《外國人安某與提普公司競業限制糾紛上訴案》指出：“外國人與用人單位就保密和競業限制問題進行約定，不違反強制性法律法規規定的，應屬合法有效。”還需注意的是，外國人即使未辦理就業證，競業限制條款對其仍具有法律約束力。
判斷勞動者是否違反競業限制義務的，不應僅根據勞動者在新任職單位所約定的工作崗位進行判定，而應從勞動者新任職的單位經營范圍是否與原單位存在競爭關系，其實際工作內容是否與原單位工作內容相近或類似等方面綜合考查。
上海市一中院發布的《光頓公司與張某競業限制糾紛上訴案》指出：“用人單位與勞動者約定的競業限制范圍超出用人單位工商注冊的經營范圍并不必然導致該約定無效。如果用人單位超出經營范圍但實際經營該業務，亦可與勞動者就該業務的競業限制進行約定，該約定合法有效。用人單位應承擔其實際經營該業務的舉證證明責任。”
關注二：競業限制協議的效力
按照《勞動合同法》的規定，競業限制屬于雙方的約定。對于競業限制的效力，有觀點認為，應當否定無經濟補償的競業限制協議對勞動者的效力。
但也有觀點認為，沒有約定經濟補償金，并不影響協議的有效性。合同無效與合同履行是完全不同的兩套規則，用人單位沒有按照約定支付經濟補償的實質是競業限制履行過程中的瑕疵，合同履行的瑕疵直接導致的是違約責任，而非合同的失效。
上海市一中院發布的《張某與布料公司勞動合同糾紛上訴案》指出：張某對“布料公司未支付競業限制補償的抗辯，并不能否定張某根據約定履行競業限制義務。若張某履行了競業限制義務，依然享有向布料公司主張競業限制補償金的權利。”
勞動合同解除終止后，因用人單位原因3個月未支付經濟補償的，勞動者可以解除競業限制協議，但應當向勞動者一次性支付3個月的經濟補償，另有約定的除外。實踐中有的競業限制協議約定：“公司在合同終止時有權選擇是否要求員工履行競業限制義務，對于不要求履行的員工不支付競業限制補償”，對此往往雙方理解不一。
靜安區法院發布的案例指出：“相關法律并不禁止用人單位單方解除勞動者的競業限制義務”，“公司若免除員工的競業限制義務，應以明示方式為之；未作明示，員工應履行競業限制義務。”即在競業限制協議生效前，用人單位明確解除或不適用該協議的，無需向勞動者支付競業限制的經濟補償。
關注三：競業限制經濟補償金
根據《勞動合同法》的規定，競業限制經濟補償在解除或終止勞動合同后按月給付，經濟補償的標準由雙方約定。雙方有約定的，一般應當予以認可，但經濟補償畸低的，應當根據合理性原則酌情調整。雙方未有約定或約定金額不明確的，雙方可以繼續協商；協商不能達成一致的，按照勞動者解除終止勞動合同前12個月平均工資的30%按月支付，經濟補償不得低于勞動合同履行地最低工資標準。
在上海的司法實踐中，用人單位在勞動者在職期間給付經濟補償的，一般不認可其效力；用人單位在勞動者離職時一次性給付的，一般也不認可其效力。但當事人有明確約定，且名目清晰、金額合理的，可以認定其效力。
在“競業限制第一案”中，法院認定余某明顯違反競業限制義務正確，因為“勞動合同約定報酬體系中的200元/月為不競爭義務的補償費，并不違反法律的強制性規定。而且，協議書中明確約定，由海舟公司的母公司授予余某限制性股票作為對價。”但我們還是建議用人單位盡量在解除或終止勞動合同后按月給付競業限制經濟補償，以免發生爭議。
關注四：競業限制的違約責任
根據《勞動合同法》，勞動者違反競業限制約定的，應承擔違約金，給用人單位造成損失的，還需承擔賠償責任。雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，可按約定要求勞動者承擔違約金，但畸高的應當根據合理性原則酌情調整。約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償損失的，可按用人單位證明的實際損失要求勞動者賠償。
那么，應當從哪些角度來衡量當事人主張約定的違約金數額是否過高呢？上海市浦東新區人民法院發布的《上海某企業管理咨詢有限公司與姚某競業限制糾紛案》指出：“法院可結合勞動者違約的主觀惡意程度、實際違約事實、勞動者競業限制補償金數額、勞動者違約的獲益情況（新單位的工資標準）以及勞動者違約給用人單位造成的損失等因素來綜合判斷。”
在該案例中，法院在考量姚某違反競業限制協議并未造成單位50萬元實際損失，以及姚某離職后一周內即從事競業限制行為的主觀惡意程度，且在不同單位持續從事競業限制行為的違約事實等角度，既采納了姚某要求降低違約金約定數額的主張，亦認為仲裁裁決18萬元違約金過低，最后判決違約金27萬元。
值得關注的是，在“競業限制第一案”中，不僅訴訟金額高達2300余萬元，公司給付勞動者的補償還并非貨幣而是限制性股票，且違約責任體現為返還限制性股票所生之利益。庭審中，雙方對行權、實際收益等概念均有爭議。
一審判決以“行使”限制性股票即解禁日確定收益，判決余某支付違約金372萬余元。但二審判決認為，鑒于余某拒不提供交易記錄，導致收益數額難以確定，因此應以公司采取法律行動當日股票市值計算。考慮到該股票一股拆為五股，改判余某支付1900萬余元。
上海市高院在發布此案例時指出：“在收益數額難以確定的情況下，法院通過固定計算時點、股數、股價、匯率等方法，確定徐某取得限制性股票收益的具體數額，并依據協議約定判決徐某返還某科技公司上述錢款，有事實和法律依據。”
其實，雙方當事人都可約定競業限制的違約責任。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規定，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者可以請求解除競業限制約定。
上海市一中院發布的《滕某與鋒亞公司競業限制糾紛上訴案》顯示：該司法解釋賦予勞動者相應的解除權，但“勞動者依據法律規定，解除了雙方的競業限制協議后，并不喪失按約定主張違約金的權利。”
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