ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 6月27日，上海市靜安區(qū)人民法院通報了2018年7月至2019年4月勞動爭議十大典型案例。其中《伍某訴某銀行股份有限公司上海分行勞動合同糾紛案》涉及莫衷一是的脫密期的認(rèn)定問題。
伍某2013年5月21日入職某銀行，2017年8月29日申請辭職，最后工作至2017年9月28日。
勞動合同履行期間，雙方簽訂《保密協(xié)議》，約定在勞動合同終止前或員工提出解除勞動合同時應(yīng)接受脫密管理，并提前6個月書面通知公司。經(jīng)過稽核、問責(zé)等程序，某銀行于2018年1月5日為伍某辦理了解除日期為2018年1月2日的退工登記，繳納社保至2017年12月。2018年1月16日，某銀行向伍某出具退工單。
案外公司為伍某辦理了起始日期為2018年1月3日的招工登記,自2018年1月起為伍某繳納社保，并自2017年10月起作為扣繳義務(wù)人為伍某繳納個人所得稅。
伍某稱2017年9月17日已獲得案外公司的《錄用通知書》，故主張2017年10月5日至2018年1月16日因某銀行未辦理退工手續(xù)造成的損失77181.37元。
法院認(rèn)為，雙方關(guān)于六個月脫密期的約定合法有效，伍某提出辭職后，某銀行為伍某辦理了合同解除日期為2018年1月2日的退工備案登記，且該時間并未超過六個月脫密期，故2018年1月2日系雙方勞動合同解除日期。
某銀行于2018年1月5日辦理了退工備案登記、于2018年1月16日將退工單交給伍某，并不存在遲延辦理退工手續(xù)的情形。且案外公司自2017年10月起為伍某繳納個人所得稅，可知伍某于2018年10月即獲得工資性收入，并無損失。法院判決：駁回伍某的訴訟請求。
關(guān)注一：《勞動合同法》實施后仍可依法約定脫密期
“脫密期”一詞最早來源于《保守國家秘密法》第三十八條：“涉密人員離崗離職實行脫密期管理。涉密人員在脫密期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行保密義務(wù)，不得違反規(guī)定就業(yè)，不得以任何方式泄露國家秘密。”但該法所稱脫密期涉及的是國家秘密。
至于在保守商業(yè)秘密方面，國家法律上并無規(guī)定嚴(yán)格意義上的脫密期制度，但原勞動部和部分地方法規(guī)有相關(guān)規(guī)定。
這種脫密期是指用人單位是否可以約定掌握商業(yè)秘密人員在離職之前必須提前通知用人單位，并為用人單位再工作一定期限，該期限屆滿，員工才可以正式離職。在這段時間之內(nèi)，用人單位可以把員工調(diào)動至不需保密的部門工作，以確保員工不再接觸新的商業(yè)秘密，因此脫密期的實質(zhì)為提前通知期。
根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號）第二條：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”。
《上海市勞動合同條例》第十五條第二款規(guī)定：“對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中做出約定，但提前通知期不得超過六個月”。其他如《浙江省勞動合同辦法》、《江蘇省勞動合同條例》、《北京市勞動合同規(guī)定》等均有類似規(guī)定。
但《勞動合同法》第三十七條明確規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。一種觀點認(rèn)為，這里的預(yù)告解除是不應(yīng)該附加其他條件的，而脫密期將提前通知期延長到最長6個月，有違上位法規(guī)定，故在《勞動合同法》施行之后應(yīng)予以廢除。
如深圳市中級人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第八十條中規(guī)定：“員工提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制員工的解除權(quán)”。
另一種觀點則認(rèn)為，《勞動合同法》并未禁止企業(yè)與員工約定脫密期，第三十七條所規(guī)定的提前三十日通知期是下限而非上限，且員工有權(quán)處分自己的解除權(quán)。上海有關(guān)部門傾向于后一種意見。
本案中上海市靜安區(qū)法院認(rèn)為：雙方簽訂的《保密協(xié)議》明確約定，具有資產(chǎn)業(yè)務(wù)的客戶經(jīng)理在提出解除勞動合同時應(yīng)履行雙方約定的六個月的脫密管理。伍某簽署《保密協(xié)議》應(yīng)視為放棄《勞動合同法》賦予的關(guān)于單方解除勞動合同的三十日提前通知期。該《保密協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，雙方均應(yīng)按約履行。故伍某提出解除勞動合同，應(yīng)履行六個月脫密期的規(guī)定。
關(guān)注二：合同剩余期間短于脫密期限的順延至脫密期滿
當(dāng)勞動者以書面形式提出辭職，但未按規(guī)定提前通知用人單位，勞動合同的解除時間應(yīng)當(dāng)如何確定？對此各地在司法實踐中也存有爭議。
一種觀點認(rèn)為，勞動者辭職在意思表達(dá)到達(dá)用人單位后，即發(fā)生法律效力，除非該等辭職文件中明確需要用人單位的批準(zhǔn)。如根據(jù)《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南（2010）》：“《勞動法》第三十一條和《勞動合同法》第三十七條規(guī)定的是勞動者的辭職權(quán)，即依照勞動者單方的意思表示即可發(fā)生解除勞動合同的效力。
提前30日以書面形式通知用人單位是勞動者行使辭職權(quán)所應(yīng)遵循的程序，違反該程序的法律后果是賠償用人單位因此而遭受的損失，如不能及時找到替代者所造成的損失，用人單位的經(jīng)濟損失等，但不能否定勞動合同解除的效力?！?/div>
按此觀點，勞動者違反脫密期辭職，并不應(yīng)構(gòu)成用人單位拒絕辦理退工的合法理由，由此給勞動者造成損害的，勞動者有權(quán)要求用人單位賠償。
另一種觀點認(rèn)為，勞動者辭職在意思表達(dá)到達(dá)用人單位后，該辭職行為成立但還未未必生效。如根據(jù)《重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于沙坪壩區(qū)法院勞動爭議法律適用問題研討會會議綜述》第六條：“對于勞動者向用人單位遞交辭職申請后即離職的情況，用人單位同意勞動者辭職的，勞動合同在用人單位同意之日解除；用人單位未同意或者勞動者遞交辭職申請后仍在單位工作直至30日屆滿的，勞動合同于30日期滿之時解除?！?/div>
在上海司法實踐中，有關(guān)部門傾向于：因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤Ｓ嗥陂g短于脫密期限的，勞動合同期限順延至脫密期滿。勞動者工作崗位屬于涉密崗位，在本勞動合同期限內(nèi)勞動者提出解除或終止勞動合同的，應(yīng)按約定的脫密期提前以書面形式通知公司。
本案中法院認(rèn)為：自伍某2017年8月29日提出辭職至2018年1月2日，雙方處于勞動關(guān)系存續(xù)期間。某銀行于2018年1月5日辦理了退工備案登記、于2018年1月16日將退工單交給伍某，并不存在遲延辦理退工手續(xù)的情形。（《勞動合同法》規(guī)定，用人單位在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。）
關(guān)注三：用人單位可根據(jù)實際情況提前結(jié)束脫密期
脫密期協(xié)議也不是隨便訂立的。按照《上海市勞動合同條例》的規(guī)定：“勞動合同雙方當(dāng)事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期”。
另外，脫密期的適用對象是有限制的，僅對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位才能與其約定脫密期。用人單位可與勞動者另行訂立保密協(xié)議，在保密協(xié)議中約定脫密期，以便區(qū)分負(fù)有保密義務(wù)的勞動者與普通勞動者，以免日后就相關(guān)事宜發(fā)生爭議。
此外，雙方還可就脫密期的期限、脫密措施、違反脫密期的賠償辦法、脫密期的起算時間等作出明確約定。
首先，脫密期長短不得超過6個月，但不是所有員工都需一刀切地約定6個月，而是應(yīng)考慮到各崗位和各員工的涉密程度、范圍等具體情況進(jìn)行合理設(shè)定。
如本案中，伍某2017年8月29日申請辭職，最后工作至2017年9月28日，勞動合同解除日期為2018年1月2日。由此可見，用人單位認(rèn)定勞動者符合結(jié)束脫密期的條件，而提前結(jié)束脫密期，也不為法律所禁止，這可視為用人單位放棄自己的權(quán)利。
其次，具體脫密措施也應(yīng)當(dāng)是合理的，而不能違反勞動法的基本原則和強行性規(guī)定。勞動者同意公司將其調(diào)離至非涉密崗位，勞動者脫密期工資待遇按照調(diào)整后的崗位標(biāo)準(zhǔn)確定。
第三，雙方可通過損失賠償?shù)姆绞郊s定違約責(zé)任。《勞動合同法》第二十五條規(guī)定，除了勞動者違反服務(wù)期約定或競業(yè)限制約定，用人單位可以設(shè)定違約金外，其他情形用人單位一律不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。
用人單位如要求勞動者承擔(dān)違反脫密期的違約金，在《勞動合同法》施行之后該條款可能因違反法律強制性規(guī)定而被判無效。用人單位可在協(xié)議中說明由于員工提前離職將給企業(yè)造成哪些方面的損失，預(yù)計損失額會有多少，如員工違反約定應(yīng)當(dāng)向企業(yè)賠償此損失等。但用人單位主張相應(yīng)損害賠償責(zé)任，需證明相應(yīng)損害的實際發(fā)生及與勞動者違約行為的因果關(guān)系。
第四，約定脫密期的起算時間也很重要。有人問：脫密期應(yīng)自勞動者書面提出離職申請之日起計算，還是應(yīng)自勞動者辦理完畢工作交接之日起計算？此案中某銀行實際上是提前結(jié)束了脫密期，但上海地區(qū)相關(guān)判例顯示：用人單位可依據(jù)實際情況，約定脫密期自勞動者完成涉密崗位工作交接之日起計算。
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