ChongMingS.COM崇明網訊 2017年9月，李某向徐匯區勞動保障監察大隊（以下簡稱：徐匯大隊）投訴，反映某設計公司未按規定與其訂立勞動合同，要求該公司按照其月薪88400元為標準，支付其2016年2月1日至12月31日期間未按規定訂立勞動合同的雙倍工資972400元。接報后，徐匯大隊依法受理，并按程序展開調查。

經查，李某于2014年1月入職該公司，2017年6月離職。雙方分別于2014年至2017年簽訂了四份一年期的勞動合同，其中合同期限為2016年1月1日至12月31日的合同上，簽署日期為2017年2月20日。

對此，李某認為2016年公司未及時與其訂立勞動合同，且系公司原因導致，故要求公司支付2016年2月1日至12月31日期間未按規定訂立勞動合同的雙倍工資，計算標準為每月基本工資+住房補貼和子女教育補貼+月均年終獎。

而公司方表示，李某入職時謊稱自己具有外國國籍，誘導公司與其訂立了包含外籍員工才能享受的住房補貼、子女教育補貼條款在內的勞動合同。2015年底，公司美國總部派澳籍主管接管上海公司時，發現相關問題。在與李某續訂2016年勞動合同時，公司希望刪除勞動合同中關于住房補貼和子女教育補貼的條款，但雙方未能達成一致。

據此，公司認為續簽勞動合同時的分歧主要由李某隱瞞其國籍引起的，不應支付雙倍工資。

經質證查明：1、李某的身份系中國國籍，持美國綠卡，屬于定居國外人員在滬就業的情形，但未辦理《定居國外人員在滬就業核準證》；2、雙方自2016年7月20日起，第一次通過郵件的形式就續訂2016年1月1日至12月31日的合同進行磋商，直至2017年2月20日達成一致，補簽了2016年的勞動合同；3、自李某入職起，每月的工資結構一直是基本工資34400+分攤到每月的年終獎（按工作情況浮動），而每月的住房補貼和子女教育補貼均系以發票報銷方式另行支付。

查處過程中，投訴人李某向徐匯大隊遞交了撤訴書，“百萬大案”悄然落幕。

【綜合點評】

李某是否有權要求公司支付未按規定訂立勞動合同的雙倍工資？

筆者認為，本案中,李某是中國國籍，持有美國綠卡，獲得美國永久居留權，即《定居國外人員在滬就業管理辦法》中所稱的定居國外人員，其在滬就業，應當辦理核準證。而李某在中國工作期間并未辦理就業核準手續，即不具備訂立勞動合同的主體資格，而是屬于民事雇傭關系，因此就不存在基于勞動合同法而產生的訴求。

因勞動者原因導致未及時訂立勞動合同，用人單位可否免于支付雙倍工資？

筆者認為，本案中，從李某2014年、2015年簽訂的勞動合同來看，基本內容相同，每年只做微調，李某也并無異議。而2016年之所以雙方重新就合同內容進行磋商，主要因為李某隱瞞了自己的國籍，享受了不該享受的福利，公司發現后希望剔除該條款，并無不妥。但在雙方磋商的時間上，公司存在一定的瑕疵，證據顯示公司直到2016年7月20日起才與李某進行磋商。當然，也是從這一天開始，雙方不斷地郵件往來，甚至公司派人從美國總部至上海專門就李某的合同簽訂事項召集會議。從后來補簽的勞動合同來看，公司確實調整了李某的薪酬結構，但沒有降低其薪資。由此可見，即便雙方是2017年2月20日補訂的勞動合同，但從2016年7月20日后公司確實已盡到了誠信義務，如果李某具有訂立勞動合同的主體資格，那么自2016年7月20日起公司也沒有支付雙倍工資的義務。

如支付雙倍工資的主張成立，住房補貼和子女教育補貼是否應納入計算基數？

上海市高院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（2010）中明確：雙倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。住房補貼和子女教育補貼是一種福利，且以報銷形式，每月需憑發票才能獲此福利，理應剔除。另外，根據公司提供的其他員工的合同進行比對，確實存在公司所稱只有外籍員工才享有此項福利的情形。綜上，筆者認為即便雙倍工資主張成立，計算基數也不應該包括住房補貼和子女教育補貼。