ChongMingS.COM崇明網訊 讀者尚先生來信咨詢：我朋友汪先生開了一家公司。今年年初，求賢若渴的他經人介紹認識了張先生，就盛情邀請張先生帶上他團隊的幾個人跳槽去他公司工作。
4月份，張先生帶人如約去了汪先生的公司。但才干了三個月，兩人就鬧掰了。汪先生說，張先生浪頭蠻大的，但三個月來銷售指標卻不盡人意，他不能白白扔錢填窟窿，就以不符合錄用條件為由通知他們解除了勞動關系。
張先生等人隨即就提起了仲裁，認為入職時雙方約定了月薪，但沒簽合同，也沒約定試用期。他們入職僅三個月，尚未深入討論及確定應完成的指標。而市場拓展需要過程及公司資金支持，但事實上公司未給予資金。
現在不僅未按約定的金額足額發放工資，還隨意解除勞動關系，違反法律規定，應補足工資差額并支付違法解除賠償金。汪先生則認為，公司員工的工資構成都是基本工資加績效工資。
入職的第一個月，公司考慮了他們的特殊情況，沒考核就發了全額工資。后兩個月，他們業績未達標，不支付績效工資天經地義。同時認為，銷售人員業績不達標當然屬于不符合錄用條件，公司解除勞動關系無可厚非。
但仲裁結果是我朋友公司敗訴。我朋友想不開，讓我幫他問問，沒績效也要發全額工資？這種人難道就不能解雇嗎？
喬法官回復：勞動合同的解除是從根本上消滅勞動權利義務關系，需要慎重。
勞動合同法規定，勞動者試用期不符合錄用條件，用人單位可以即時解除勞動合同。而用人單位以此為由解除勞動合同需符合相應條件。
首先，雙方約定的試用期應包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
其次，約定的試用期期限要符合法律規定；用人單位與勞動者只能約定一次試用期。
再次，勞動者需存在不符合錄用條件的情形。
通常需要用人單位提供招聘員工時明確的崗位錄用條件以及勞動者存在不符合錄用條件的事實。因試用期是雙方當事人互相考察、互相適應的期限，通常該期間用人單位行使以此為由解除合同的舉證要求較為寬松。
從你所述看，汪先生在招聘張先生等人時沒有與其簽訂書面的勞動合同，因此，即使雙方就試用期存在口頭約定，該試用期也只能視為是合同期。
公司一方以試用期不符合錄用條件為由來解除合同顯然不符合法律規定。而事實上，現在張先生連有試用期約定也不認可，那么公司以試用期不符合錄用條件為由來解除勞動關系更無依據。
當然，撇開試用期約定，勞動者如存在不勝任工作情形的，用人單位也是可以依法解除勞動合同的，但此時用人單位需舉證勞動者不勝任工作的事實以及用人單位已對其進行培訓或崗位調整，其仍無法勝任的事實。
此外，用人單位還需提前一個月通知勞動者并支付解除勞動合同經濟補償金。因此，即使汪先生以張先生等人不勝任工作為由解除勞動關系，因其此前未給予培訓或崗位調整，該解雇也是違法的。
仲裁委員會裁決汪先生公司支付張先生等人違法解除賠償金符合法律規定。至于勞動報酬，因其系勞動合同的主要條款，應由雙方在勞動合同中進行約定。
與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務，現雙方因未簽書面勞動合同導致對勞動報酬的構成產生爭議，主要責任在用人單位。
汪先生無法證明雙方口頭約定的月工資中有部分系與考核相掛鉤的績效工資，亦無法證明張先生等人認可公司的薪酬制度，更無法證明雙方對與工資相掛鉤的業績目標已達成一致，其以其他員工均實行績效考核為由主張張先生亦應根據其確定的業績目標予以扣款，顯然缺乏依據。仲裁委員會裁決其支付張先生等人工資差額亦沒錯。
用人單位在與勞動合同的履行過程中設定合理的崗位目標，將勞動報酬與工作績效相掛鉤是調動員工積極性，提高企業競爭力的手段，也是企業自主經營的體現，本不違法。但事先未與勞動者就此達成一致，亦未明確崗位目標，就隨意降低勞動者報酬，顯然不公平。汪先生在引進人才的過程中過于沖動，在薪酬發放、解雇權行使方面又過于隨意，是導致其敗訴的主要原因，應引以為戒。
（喬蓓華，上海市第二中級人民法院民三庭副庭長，2017年獲評全國優秀法官）
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