ChongMingS.COM崇明網訊 讀者瞿先生來信咨詢：我兩年前入職一家外資公司，從事推廣工作。雖然業績不是特別突出，但也沒出什么大差錯。我們公司隸屬于一家集團公司，每次集團公司提出新的經營策略都會影響到我們公司的運營。

今年年初，集團公司提出了新的經營口號，并給我們派了一位新領導。新領導到崗后不僅取消了我們原來一直發的通信補貼，還制定了一套復雜的考核辦法。因為不適應他的工作風格，我連著三個月都是部門里考核墊底的。新領導找我談話，說我現在這種狀態不符合崗位要求，還是選擇離開比較好，這樣公司還能給一筆補償。我聽說末位淘汰不合法，加上再要找份稱心的工作也不容易，所以就沒接受他的方案。此后，領導雖沒有采取什么強制手段，但也沒給我好臉色。

今年6月，公司突然召開了職工大會，說要修改規章制度、規范勞動紀律，并讓我們都在新版的員工手冊上簽了字，當時我沒有太在意。此后，領導隔三岔五就在晨會上批評我，說我老是遲到早退，嚴重違反勞動紀律。我因為住得遠，下班時為了避免堵車有時會早幾分鐘走。上班即使遲到也都在10分鐘以內。辦公室好幾個人同我情況一樣，領導只批評我，我覺得他就是借題發揮，所以不理他。到8月底的時候，我收到了公司的解除合同通知，稱我頻繁遲到、早退，在公司警告后亦無改正，嚴重違反勞動紀律，決定按照員工手冊規定與我解除勞動合同。不是說法不責眾嗎？像我這樣的情況以前公司從來沒解除過合同。現在他們拿我開刀，就是對我不愿與其協商解除勞動合同進行報復。請問，公司這種末位淘汰做法對嗎？我能主張違法解除賠償金嗎？

喬法官回復：

末位淘汰是從國外引進的一種管理手段，是企業為了滿足競爭需要，激發員工工作潛力，以在激烈的市場競爭中保持優勢的一種手段。對于企業能否將工作業績排序中靠后的員工進行調崗、辭退，確實存在爭議。一種意見認為這是企業管理的一種手段，司法不應過多干預，末位淘汰是合法的。

另一種意見則認為，通過業績排序等評估手段對員工進行管理，以提高工作效率無可厚非，但用人單位單方行使勞動合同解除權必須符合法律規定。用人單位按照考核排名直接與排名末位的員工解除勞動合同，混淆了“末位”與“不勝任崗位”的概念，該解雇行為不符合法律規定。我們傾向于第二種意見。你們公司領導雖就業績排名與你談話建議你離職，但在你未同意的情況下，并未強行行使解除權，說明他也已經意識到了這個問題。

至于判斷解雇是否合法，我們首先要確定用人單位做出解雇決定時的理由，在此基礎上再審查解雇依據的事實是否存在、依據的制度規定是否可以適用以及解雇程序是否合法。

你們公司系以你經常遲到、早退，嚴重違反員工手冊規定為由做出的解除決定。故審查此次解雇是否合法仍應圍繞該理由展開。從你所述看，你確實存在遲到、早退的情況，不管出發點是什么，這種行為都是違反勞動紀律的。至于你主張法不責眾以及公司以前對此種行為沒有處理，現在再處理屬于違法。

對此需要具體分析，首先，對于違反勞動紀律的行為公司以前未予處理是否就意味著這種行為已經合法？答案顯然是否定的。企業出于對員工的寬容對一些違紀行為未予追究，僅意味著員工無須為此承擔相應的責任，但一旦企業嚴肅勞動紀律，勞動者仍應嚴格遵守制度規定。

你們公司長期以來勞動紀律渙散，與公司管理松懈密切相關。公司在6月份修改員工手冊、規范勞動紀律并在此后多次對你的類似行為進行批評顯然已表明了嚴肅紀律、不再容忍違紀行為的態度。你未予重視，仍持續遲到、早退確有過錯。如果你的行為確已達到了員工手冊規定的解雇標準且程序正當，那么公司的解雇行為就是合法的。

你的所謂法不責眾的想法并不正確，公司根據員工違紀的事實、認識錯誤的態度、改正錯誤的情況等，有權自主決定對員工采取何種管理手段。你認為公司僅對你做解雇處理就是打擊報復，依據不充分。而有類似情況的員工，亦應從此次事件吸取教訓，自我反省，認真改正。

（上海市第二中級人民法院民三庭副庭長，2017年獲評全國優秀法官）