ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 “我們還特地去網(wǎng)上搜索過呢，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)合同期限在3年以上，是可以約定6個(gè)月的試用期的呀。我們約定的試用期時(shí)長明明沒有超過法定標(biāo)準(zhǔn)，為什么還會(huì)被告？”拿到應(yīng)訴通知書，某公司人力資源部劉經(jīng)理非常不解。
不久前，該公司招用了一位新員工黃某。雙方約定了6年期限的勞動(dòng)合同，并約定試用期3個(gè)月。
試用期即將結(jié)束時(shí)，該部門出示的考核意見顯示，黃某并不符合所在崗位的任職要求，但一時(shí)之間又找不到合適的替代人選。
于是該公司決定，以他考核結(jié)果不符合公司要求為由，延長試用期兩個(gè)月。
劉經(jīng)理把黃某叫到辦公室，向他傳達(dá)了公司的通知，并告訴他：“這是公司給你的機(jī)會(huì)，而且我們的試用期時(shí)長也沒有超過法律規(guī)定，你要好好把握最后的機(jī)會(huì)。”
但這次延長的試用期還沒到期，黃某卻自己離職了。該公司以為和黃某的“緣分”就到此為止了，卻在不久后被告知，黃某以公司違法約定試用期為由申請(qǐng)了仲裁，要求公司支付賠償金。
代表公司應(yīng)訴的劉經(jīng)理覺得黃某這是無理取鬧。
但負(fù)責(zé)調(diào)解的仲裁員告訴他，公司的做法的確錯(cuò)了。
雖然公司和黃某約定的試用期總時(shí)長沒有超過法律規(guī)定，但公司的做法屬于單方延長試用期，是在雙方未協(xié)商一致情形下對(duì)勞動(dòng)合同的單方變更。對(duì)于延長的兩個(gè)月試用期，公司應(yīng)支付賠償金。最終，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，公司支付了相應(yīng)賠償。
實(shí)踐中，違法約定試用期的現(xiàn)象并不少見。
關(guān)注一
試用期期限可以任意延長嗎？
答案：否。
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。
本文開頭案例中用人單位未經(jīng)勞動(dòng)者同意即單方延長試用期是錯(cuò)誤的。但實(shí)踐中，還有的企業(yè)剛與新員工簽訂一年期限的勞動(dòng)合同，約定了2個(gè)月的試用期，但員工一入職就請(qǐng)了3個(gè)月的病假。企業(yè)HR說：“現(xiàn)在不是我們不對(duì)他進(jìn)行考核，而是他不來上班，我們沒有辦法考核。可不可以把試用期時(shí)間延長，延到他病假結(jié)束？”
其中這樣做也是有法律風(fēng)險(xiǎn)的。因?yàn)榉蓪?duì)于最高試用期的期限由限制，且規(guī)定了同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。
但有的地方可以根據(jù)法律法規(guī)直接中止試用期。如《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十五條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止。”
還有的地方可以雙方依法約定中止試用期。《上海市勞動(dòng)合同條例》第二十六條規(guī)定，有法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動(dòng)合同約定的其他情形，勞動(dòng)合同中止履行。雙方可以把《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第15條的內(nèi)容在勞動(dòng)合同中或雙方協(xié)議中進(jìn)行約定。
關(guān)注二
試用期可以單獨(dú)約定嗎？
答案：否。
不少用人單位習(xí)慣先與職工簽訂“試用期合同”，并約定“試用期滿或試用期內(nèi)工作突出并經(jīng)考核合格者，將在當(dāng)月內(nèi)與公司簽訂正式勞動(dòng)合同，并享受正式員工待遇”。
其中這種做法是違法的。《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。比如說用人單位與勞動(dòng)者約定了3個(gè)月的“試用期合同”，這個(gè)所謂試用期合同就被視為期限為3個(gè)月的勞動(dòng)合同。如果“轉(zhuǎn)正后”又約定了一年期限的勞動(dòng)合同，將被視為續(xù)訂期限為1年的勞動(dòng)合同。
關(guān)注三
職務(wù)調(diào)動(dòng)可以再次約定試用期嗎？
答案：否。
1996年10月31日，原國家勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位對(duì)工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。”長期以來很多單位就是按此規(guī)定操作的。但是，《勞動(dòng)合同法》實(shí)行一次試用期制度，第十九條明確同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。因?yàn)閯趧?dòng)合同不僅僅是崗位權(quán)利義務(wù)的約定，而是整個(gè)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的法律契約。職工雖然工作崗位發(fā)生了變化，但是此前用人單位已經(jīng)在實(shí)際工作中，對(duì)勞動(dòng)者的精神狀態(tài)、個(gè)人品質(zhì)、工作能力等進(jìn)行過考察，所以不能再在勞動(dòng)合同中約定試用期。
需注意的是，用人單位在任命職務(wù)或安置新崗位時(shí)所規(guī)定的“試用期”，與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)所約定的試用期，是兩個(gè)不同的概念。前者是按照用人單位的規(guī)章制度來執(zhí)行，后者則是受到法律法規(guī)約束的。
關(guān)注四
重新入職可以再次約定試用期嗎？
答案：有分歧。上海一中院有關(guān)判決曾傾向于可以再次約定試用期。
《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能簽訂一次試用期”。實(shí)踐中對(duì)此條款理解各異，主要有兩種觀點(diǎn)。
觀點(diǎn)一：離職員工又回原單位工作，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)不能再次約定試用期。理由是勞動(dòng)者盡管曾經(jīng)離職，但是回來后還在《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款所謂的“同一用人單位”。考慮到勞動(dòng)者人品和基本技能，用人單位試用一次即可了解，無需再次試用。而現(xiàn)實(shí)中，如果用人單位利用勞動(dòng)合同變更、續(xù)訂等變動(dòng)和再次招用的機(jī)會(huì)，多次與勞動(dòng)者約定試用期，這就侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
觀點(diǎn)二：離職員工，又回原單位工作，雙方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)可以再次約定試用期。理由是《勞動(dòng)合同法》所謂的“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”中的“只能約定一次試用期”，是指勞動(dòng)關(guān)系雙方在勞動(dòng)合同存續(xù)期間內(nèi)“只能約定一次試用期”。離職期間勞動(dòng)者的身體狀況、思想品德等是否改變，技術(shù)、技能是否得到增長，是否能勝任再次入職的崗位或工種，是否能適應(yīng)新時(shí)期公司的工作環(huán)境等情況，這都是雙方需要重新考察的因素。
上海一中院有關(guān)判決曾持第二種意見，認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》規(guī)定“同一勞動(dòng)者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是在“同一段勞動(dòng)關(guān)系中”。勞動(dòng)者離職后的工作技術(shù)和能力可能因身體條件、主觀意愿等發(fā)生變化，因此在兩段不同的勞動(dòng)關(guān)系中，同一用人單位面對(duì)同一勞動(dòng)者可以再次約定試用期。
筆者認(rèn)為，第二種意見確實(shí)有其合理性，否則如果勞動(dòng)者離職二十年后回到原單位再次就業(yè)，也不能約定試用期的話，顯然不符合立法本意。
【相關(guān)判例】2011年5月3日，李晨進(jìn)入曙光公司工作，擔(dān)任研究顧問職務(wù)。雙方簽訂為期兩年的勞動(dòng)合同，試用期3個(gè)月。2012年4月23日，李晨提出辭職，并簽署離職結(jié)算單。2012年6月19日，李晨再次進(jìn)入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動(dòng)合同，工作內(nèi)容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動(dòng)合同中又約定了3個(gè)月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。“兩次約定試用期是違法的！”李晨向勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。經(jīng)仲裁裁決，對(duì)該請(qǐng)求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請(qǐng)求。
關(guān)注五
勞務(wù)派遣員工可與不同派遣單位約定試用期嗎？
答案：否。
《勞務(wù)派遣暫規(guī)定》第六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動(dòng)者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”第二十三條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。”
勞務(wù)派遣員工更換用工單位時(shí)，勞務(wù)派遣公司只能與勞務(wù)派遣員工約定一次試用期。如果用工單位基于崗位需要必須要對(duì)勞動(dòng)者的崗位適應(yīng)性進(jìn)行考核，勞務(wù)派遣公司可以在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中與用工單位約定勞務(wù)派遣員工的勝任條件。
關(guān)注六
違法約定試用期是否只需賠償工資“差額”？
答案：否。
《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定于勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按照已經(jīng)履行的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。
如7月份小王與公司簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同。合同約定，小王的試用期為三個(gè)月，試用期內(nèi)工資為1500元、轉(zhuǎn)正后工資為1800元。12月份，小王向公司提出辭職。小王實(shí)際多履行了一個(gè)月的試用期，公司應(yīng)當(dāng)按照小王轉(zhuǎn)正后的工資1800元標(biāo)準(zhǔn)向小王支付賠償金1800元，而不是工資差額300元。
但實(shí)踐中有關(guān)部門對(duì)于支付賠償金會(huì)從嚴(yán)掌握，一般需符合在勞動(dòng)合同中違法約定試用期、違法約定的試用期已實(shí)際履行且給勞動(dòng)者造成了實(shí)際損失等條件。
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